五、公众诉求表达机制的法治进路 公众诉求表达机制的概念是在中共中央的文件中提出来的,其在目前情况下还只是政策范畴的东西。
[xxxi]例如,对于地方政府隐性举债禁而不止的情形,可以将公共债务风险纳入预算公开范畴,通过协商民主下的公众参与和监督来培养财政预算风险控制所依赖的法治精神,以遏制政府债务的不当增长。2.私法视野的预算权规范化 随着预算民主的发展,现代许多国家已经或正在完成由自产国家(即国家拥有庞大国有资产来维持自身运转)向税收国家(即国家收入源于国民缴纳的税收)转变,国家为了获取私主体缴纳的税收,不得不做出让步,开启与社会互动的闸门。
如政协、新闻媒体以及社会中介审计机构等。[xxxiii]参见[德]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社1999年版,第2页。但随着现代公共治理和预算绩效目标的凸显,公民预算权利逐渐从传统的预算公权体系中衍生出来,预算权兼具了公私法交融的属性,预算权的规范化也演化出了私法进路。而新闻媒体被誉为社会权力的无冕之王,凭借其软实力(如言论自由、批评建议等民主监督权利)是公民权利与政府权力互动协商的载体和纽带。无论在静态还是在动态层面,预算公开行为皆存在多重利益的博弈与对抗,体现出各种预算权力(利)主体之间的相互制衡与监督。
[xlvi]同时2012年10月1日起施行的《机关事务管理条例》,其中第五章列举了一些关于三公开支不合理与不合法的问责条款,但是未对三公预算具体概念、统计口径、评估标准等进行明确规定,问责配套机制的不完善,将导致三公问责的艰难。[v]参见[美]艾伦·希克:《当代公共支出管理方法》,王卫星译,经济管理出版社2000年版,第45页。问题的复杂性在于,这是在一国两制背景下的立法。
英国各党派的报纸每天都在违反出版法,因为它既反对政府也反对个别的人,但人们对这一切都假装没看见,等到时机成熟便来一场政治诉讼,那时再连报刊一起拿来算总帐。人们注意到,在原有法例中,有一些按《咨询文件》建议将要废除的规定足以令人惊异。判词认为,保护这些言论是民主社会中多元化、宽容和思想开放的要求,没有这些,民主社会就不复存在。[8] 这些原则首先是欧洲人权法院在判例中提出的,成为英国媒介法专著中阐述表达自由的重要内容。
颠覆(subversion)概念在普通法里没有,在中国法律里十分含混。在密尔看来,如果两种意见中有一个比另一个较为得势,那么,不仅应予宽容而且应予鼓励和赞助的倒是在特定地点适居少数地位的那一个。
[39] See Tom Crone other: Law and the Media, Fourth edition, 2002 by Focal Press, Oxford, p.36 [40] See Gill Moore: The English Legal Framework for Investigative Journalism, in Investigative Journalism, First published, 2000 by Routledge, London NY, p.126-129 [41] 参见陈文敏:《人权在香港》,香港,广角镜出版社1990年版,第104页。不仅《基本法》在香港具有宪法的地位,予以实施理所当然,而且国际人权公约也早已明确了对表达自由等权利在一定条件下得予以限制的原则。[56] 约翰·密尔(英):《论自由》,程崇华译,北京,商务印书馆1982年版,第50-51页。比如煽动,中国《刑法》中的四项煽动罪名有两项属于危害国家安全罪,即煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪。
[50] 邓小平的这番话,可以说是明确交代了二十三条的目的,它主要防范什么危险的发生。[43] 恩格斯:《英国的状况》,《马克思恩格斯全集》第一卷,北京,人民出版社1956年版,第695页。而且按照原来词语,首先是针对女皇陛下本人。这是不行的,这种想法不实际。
2003年4月3日于港岛宝马山 注释: [1] 本法于1990年4月4日以中华人民共和国主席令公布,1997年7月1日起在香港生效。[46] 反对这个条文的人士提出:按照民主、自由、人权的理念,人们对政府不满意,要它下台,要别人组阁上台或者自己取而代之,这都是正常的。
人权先于政府公权,政府的首要功能是保护人权。比如明知出版物有煽动内容,却为了盈利等非政治目的予以出版发行,就是间接故意。
[47] 最高人民检察院政策研究室:《修订刑法条文实用解说》,北京,中国检察出版社1997年版,第122页。最后一条,看起来是要维护法令的有效贯彻,但也显见其严苛。这不是指诸如叛逆、君主等用语,而是指那些具体的罪行规范。早的不说,1951年《刊物管制综合条例》(The Control of Publication Consolidation Ordinance),全面规定了刊物可能涉及的刑事罪名:叛逆(treason)、煽动(sedition)、煽动刊物、刑事诽谤(criminal libel)、藐视法庭(contempt of court)、不雅(indecent)等,还有虚假新闻罪。[45] 律政司长梁爱诗面对记者,脱口说出港人头上有把刀,遭到强烈非议,其实这是这位从港英统治下过来的年长人士的真实心声。香港《人权条例》第十六条又全文照录了这个条款。
邓小平明确指出了把思想、言论和行动分开的原则。英国有悠久的文明史,但是这种悠久也给它带来了不轻的包袱。
对此没有立法解释和司法解释。……英国的出版自由100年来苟延残喘,完全是靠政府当局的恩典。
[36] 以上煽动行为所意图造成的危害效果,并不是什么引起战争、武装冲突、公众的暴乱等严重事件,更没有什么即时、紧迫等时限,只要引发某种憎恨(hatred)、藐视(contempt)的情绪,就足以入罪。此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择的其他方式,不分国界,寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。
《咨询文件》发表之后,二十三条立法成为各家传媒报道的重点,三个月里几乎天天都有。人们普遍认为、就是港府当局有时也承认,二十三条立法拒绝采纳《约翰内斯堡原则》标准,其实这样说并不全面。 二、清除港英管治的陈旧遗产 正如主持二十三条立法当局所说的那样,二十三条不是起草一个全新的条例,而是透过修订三个本港现有法例,来厘定《基本法》规定要禁止的危害国家安全的行为。其内容除了简述立法的基本原则、方针外,主要是对七宗罪提出立法建议,体例是先列出现行法例中有关规定,然后提出增删、修改的方案和理由。
支持二十三条立法的呼声无疑是进步而正确的,但是也不排除有些主张带有中国传统理念的色彩而适足扩大人们的误解。不过作者赞同10月初香港大学陈弘毅教授发表的意见:有关草案不是不好的草案,但政府处理手法不当,那是政府要撤回草案的关键。
[20] 《咨询文件》6.22 [21] 《咨询文件》6.8 [22] 黄金鸿:《英国人权60案》,香港,商务印书馆1990年版,第187页-200页。而且大多数港人当然也并不通晓这些学识。
陈教授说:如特区政府在一二年内推出二十三条的白纸咨询文件,再作进一步咨询,我看不出有什么原因会令二十三条不能在两至三年内顺利立法。法律的功能之一是实现各种利益和权利的平衡,表达自由使代表不同利益和权利的意见得到充分的展示,因而是法治的基石。
切不要以为香港的事情全由香港人来管,就万事大吉了。如果说,由于香港是中国不可分割的一部分(一国),香港必须立法保护国家安全,那么,由于香港同广袤的中国大陆实行不同的社会制度(两制),在如何立法方面,香港固有的人权理念和相应的制度就必须得到尊重。但是也许由于是文件中提出了一些不可接受的论点(如主张把国家和政府分开、在分裂国家罪中应规定保证人民的民族自决权等)以及某些尖锐的用语,因而激怒了支持立法的人士,被责问意欲何为?斥之为歪曲、模糊以至否定有关国家、主权、统一、国家安全的含义,把香港变成分裂、颠覆基地。中国不接受天赋人权的理念。
我们相信这类处理煽动刊物的行为,应视作刑事罪行处理。限制措施对于要保护的利益是最低的。
所以《咨询文件》有关建议的严苛程度超过了中国法律。法律只是对人权作出确认和保证,而不能赋予人权。
[45] 参见梁伟贤、陈文敏:《传播法新论》,香港,商务印书馆1995年版,第357页-366页。所以,中国的反颠覆的概念是不能修改的,二十三条立法中相应的内容是不可让步的,这方面改了,二十三条就失去意义了。